自上世紀五六十年代農業合作化運動以來，我國農村土地集體所有制實行已有60多年。其間，隨著家庭承包經營制度的確立，在集體所有制基礎上，農村土地所有權與承包經營權實現分離。當前，隨著土地流轉規模的擴大和新型農業經營主體的發展，農村土地制度又處在了重大變革時期，實現農村土地所有權、承包權、經營權三權分置并行作為重大理論創新被提出。其中，土地承包權與土地經營權的各自屬性及相互關系，成為厘清農村土地權利的關鍵。

　　土地承包權即土地承包經營權

　　“兩權分離”時，土地承包經營權內涵清晰，本無疑義，但“三權分置”下土地承包權、土地經營權概念的提出，使理論界對三者的內涵及相互關系產生了不同的理解。有一種流行的觀點，將農村土地承包經營權簡單地理解為農戶承包權和土地經營權的加總，即“土地承包經營權=土地承包權+土地經營權”(其預設前提是三者皆為物權，如果經營權屬于債權，債權的相對性決定它是談不上從土地承包經營權這一物權上作出分割的)。這一觀點認為，土地流轉后，承包農戶只享有抽象意義上承包土地的權利，即土地承包權；經營主體享有具體意義上使用土地的權利，即土地經營權。

　　如果他們的看法是正確的，那么承包權就成為一種承包土地的資格，只體現在土地承包這個時點上，實質上喪失了物權是對物的支配這一核心內涵。從實踐看，流轉土地的承包農戶不會認可自己喪失了對土地進行支配的權利——物權，他們認為流轉土地正是自己行使土地承包權并獲取收益的表現，而不是對自身權利的削弱。其實，所謂“承包土地的權利”的內涵，正是農村土地承包制度下集體成員行使社員權(也可稱為成員權)的具體表現。社員權是團體成員依其在團體中的地位產生的對于團體的權利，是一種基于身份而享有的權益，集體成員的社員權涵蓋了包括承包土地、分配集體收益等在內的多項內容，與作為物權的土地承包權不是同一層次的概念。

　　既然如此，究竟應如何理解“三權分置”下的承包權？筆者認為，其前提是先明確以下三點。第一，“三權分置”是對我國農村土地權利制度的完整論述，未來農村土地上的權利是三權，而不是四權，也不是二權。第二，“三權分置”的前提是，承包農戶對農村土地現有的權利不被削弱。第三，實行“三權分置”的重要目標，是要給越來越多流入土地從事農業的經營主體以某種土地上的必要權利。從這些約束來看，“三權分置”提出的所有權、承包權、經營權，對應的正是農民集體、承包農戶、經營主體對土地所享有的權利。此處的承包權的內涵應當完全覆蓋現行法律中土地承包經營權對土地占有、使用、收益等權利內涵，也即“土地承包權=土地承包經營權”。按照“三權分置”要求，未來可以取消土地承包經營權的概念，直接以土地承包權來指稱承包農戶對承包地所享有的占有、使用、收益、流轉的權利。

　　土地承包權派生土地經營權

　　如果土地承包權是承包農戶對承包地所享有的占有、使用、收益等權利，那么它與土地經營權會不會有內容上的沖突呢？筆者認為，二者是不會有沖突的，因為土地經營權是從土地承包權派生而來，即承包農戶可以在自己的承包地上為經營主體設定土地經營權，這一設定本身正是承包農戶行使土地承包權的表現。

　　土地承包權可設定土地經營權，雖然會帶來法律關系的復雜化，但因為物權之間具有排他效力，因此在法理上是行得通的。物權的排他效力是指在同一標的物上，不能同時成立二個以上內容互不相容的物權，同時不妨礙成立二個以上可以相容的物權，這些物權之間并不是分割關系，而是物權排他效力之下的相容關系。制度上和實踐中，一個物上成立多個相容物權的情況很多，例如經由家庭承包經營制度，農村土地集體所有權可為承包農戶設定土地承包(經營)權，此時所有權的權能內容不發生任何變化，只是因土地承包(經營)權受法律明確認可和保護的原因，所有權受到客觀限制而無法展示對土地占有使用的表象。

　　將這一理論適用到承包權和經營權上，具體表現為：土地承包權設立土地經營權后，土地承包權的權能仍是法律規定的那些權能，其權能內容未因設權行為而有分毫破損或被分割；同時，基于物權的排他效力，土地承包權設定土地經營權后不能妨礙土地經營權的行使，從而客觀上造成承包權受到約束，但是一旦經營權消滅，這種約束也就立即消失了。因此，正確落實“三權分置”要求，應當認識到土地經營權是由土地承包權派生而來，并且設定土地經營權是行使土地承包權處分權能的具體表現。

　　土地經營權是物權化的債權

　　實踐中，土地經營權是物權或債權，可以不予爭辯，并不實質影響其暢通運行。但正如下文表明的，考慮當前和長遠，理論上分析土地經營權的屬性仍是必要的。這一分析的基礎在于物權制度和債權制度對于不同階段土地經營權制度安排的適應性。

　　債權制度上的“債”，是特定當事人之間得請求一定給付的法律關系，又稱債之關系。得請求給付的一方當事人，享有債權，稱為債權人；負有給付義務的一方當事人，負擔債務，稱為債務人。這一制度的特質在于當事人意思自治和法律關系的相對性，即債權債務的內容由當事人在不違法的前提下自由議定，具有無限豐富性；同時這種自由議定的債權債務只對雙方當事人有約束力，具有相對性。可見，這一制度的功能在于對相對人之間的特定自由意志的保護。至于物權制度，其本質是法律將特定物歸屬于某權利主體，由其直接支配，享受其利益，并排除他人對此支配領域的侵害或干預。因此，物權制度要求權利主體對物所享有的權利內涵是明確的，物上不同權利的界限是清晰的，以達到定紛止爭的目的。物權制度的功能，在于對物權人自由意志的絕對保護，對所有人都構成約束。比較來看，債權制度適應了經濟生活的豐富性，具有靈活便利的特點，所以債權債務只能在特定人之間生效；物權制度的保護非常絕對，所以必須遵循物權法定原則，經由長期的社會實踐，通過對特定權利進行提煉歸納而形成法定物權。農村土地承包經營權由債權逐步明確為物權的過程，就是物權法定的一個典型例證。

　　土地經營權的實質是流入土地從事農業的經營主體對土地享有的某種權利。在土地承包經營制度的完善過程中，債權意義上的土地經營權就已同時產生。《中共中央關于一九八四年農村工作的通知》規定，在承包期內，經集體同意，轉出方可以在不改變原承包合同內容的條件下轉包土地，與轉入方自由商定轉包條件。這實際上已是一種新的債之關系的形成。因為，政策明確原來的承包合同不得改變，在土地承包經營權還作為債權的當時，這意味著土地發包方與承包方之間債之關系沒有任何變化，而轉出方與轉入方自由商定的轉包條件就是新的債之關系。隨著農村改革的深入，土地流轉方式多樣化，2003年施行的《農村土地承包法》對土地流轉實踐進行了總結，在承包方與發包方的承包關系不變前提下，進一步確認了轉包、出租方式形成的債之關系。所以，土地流入方依據流轉合同取得對土地的權利，就是這種債權意義上的土地經營權的內容。

　　如果立法要對土地經營權進行專門規定，實質上就是進入了明確土地經營權物權屬性，或者至少是進行物權化保護的通道。因為，債權意義上的土地經營權由當事人自由議定，內容不統一，法律無法進行統一規定。但是對照土地承包經營權政策和法律的演變歷史來看，目前直接規定土地經營權為物權的條件還不成熟。當前土地流轉情形的豐富性、復雜性，如土地流轉的年限、形式大相徑庭，致使制度上還無法對土地經營權的一般性權能進行全面系統而權威的提煉和歸納。可是土地經營權成為物權，也能產生穩定經營權人經營預期、穩定社會預期的積極作用。兩相權衡，實事求是的做法應當是對這一債權中的關鍵內容予以物權化保護，以促進農地資源的有效利用，使相對性的土地經營權在某些特定領域具有對抗一般人的效力。具體而言，對土地經營權實行物權化保護，就是要對合理經營農地而不被違約收回、相對確定的經營期限、經承包權人同意抵押土地等權利內容予以物權化保護，以強化對土地經營權人利益的保障，促進現代農業發展。